来源： 中国节能服务杂志 

核心提示：温家宝总理在刚刚闭幕的全国人大代表会上所做2012年《政府工作报告》中，将推进节能减排和生态环境保护作为2012年政府主要工作之一，并提出将实施包括合同能源管理在内一系列行之有效的管理方式促进节能减排，这无疑为节能服务产业的发展提供了机遇。企业需有自主创新能力、能够实现对市场的控制，这需要从企业知识产权战略角度进行设计和安排。 

关键字： 节能减排 合同能源管理 节能服务 

北京市盈科律师事务所合伙人、律师、专利代理人 刘立国

北京市盈科律师事务所节能减排法律事务部主任 张志勤

　　自主创新：

　　节能服务公司的机遇与挑战

　　温家宝总理在刚刚闭幕的全国人大代表会上所做2012年《政府工作报告》中，将推进节能减排)和生态环境保护作为2012年政府主要工作之一，并提出将实施包括合同能源管理在内一系列行之有效的管理方式促进节能减排。这无疑为节能服务产业的发展提供了机遇。就工业领域的节能规划而言，2011年底出台的《工业转型升级规划(2011—2015年)》提出，坚持把发展资源节约型、环境友好型工业作为转型升级的重要着力点。这为节能服务公司服务工业节能提供了政策保障和市场保障。规划还明确指出，工业转型升级的重点任务是坚持以市场为导向，以企业为主体，强化技术创新和技术改造，促进“两化”深度融合，推进节能减排和淘汰落后产能，合理引导企业兼并重组，增强新产品开发能力和品牌创建能力，优化产业空间布局，全面提升核心竞争力，促进工业结构优化升级。规划将增强自主创新能力置于首要任务，可见，技术创新和技术改造是发展资源节约型、环境友好型工业的主要手段。节能服务公司作为服务用能单位节能改造的市场主体，通过节能服务实现节能，分享节能收益。节能服务的核心是节能技术，这就要求节能服务公司向包括工业企业在内的用能单位提供和推广先进的节能减排技术，同时也要求节能服务公司通过自主创新成为先进节能技术的创造者。节能服务业是一个新兴产业，据不完全统计，截至2011年底，节能服务公司的数量已达3900家。可以预见，节能服务市场的竞争将加剧。企业竞争力最终体现在对市场的控制力，如何通过增强自主创新能力，实现节能服务公司对节能服务市场的控制力，是当前节能服务企业面临的重要课题之一。

　　市场控制：

　　节能服务公司创新的目标

　　企业在投入资金进行创新研究时，都希望创新给企业带来迅速发展的机会，扩大市场占有率，实现良好的投资回报。但有了自主创新能力并不是自然而然地就能够实现对市场的控制，这需要从企业知识产权战略角度进行设计和安排。

　　企业创新的目标，不仅仅是技术上的改进，真正的创新型企业，是通过创新加强企业对市场的控制力，从而获得高额的市场回报。靠政策或者一次性的资金扶持，都难以达到持续发展的目的。没有正确的知识产权战略安排，创新并不能给企业带来持续发展的机会。有些自认为有创新能力的企业，虽然在技术上形成了一定优势，但最终没有形成对市场的控制力，其主要原因在于企业不了解如何把创新优势转化为能够影响市场的控制能力。有些企业将此归因于我国许多企业靠山寨靠模仿生存，感慨我国的知识产权保护不力，或消极的减少创新和保护投入，或四处诉讼为自己的知识产权到处维权。其实，保护制度并不是最主要的原因。重要的是利用现有知识产权保护制度和其他相关法律制度提高企业对市场的控制力。

　　谈到市场控制，自然涉及到企业竞争，每个企业都有它的竞争优势，大型企业可能有生产规模大的成本优势，小型企业可能有管理灵活转型快的优势。企业的竞争优势至少包括：资本/融资能力、技术/商业模式、行业经验/市场感觉、渠道规模/市场影响等等，任何一个企业都会有其中一个或几个方面的优势，不会有企业缺少所有的优势，也很少有企业具备所有的优势，这两种极端的情况不在我们的讨论范围。

两个拥有不同优势的企业竞争时，会是什么样的结果呢?一家资金优势型企业与一家渠道优势型企业，同时进入一个新领域，哪种类型的企业会发展的更好呢?理论上没有统一答案。现实的情况是哪家企业会充分发挥已有的优势，同时迅速增强自身的不足，就更能取得市场优势。比如资金优势型企业可以充分利用手中的资金，并购具有所需渠道的企业，从而弥补其在渠道上的劣势;而渠道优势型企业，可以利用渠道优势，吸引投资，进行融资，弥补资金上的劣势。总之，哪家企业补强了短板，并发挥出优势因素的作用，哪家企业就能获得更好的发展。节能服务公司虽然有资金型、技术型和渠道型之分，但事实上，对于实施合同能源管理项目的节能服务公司而言，没有资金就无法为项目投资，没有技术就无法向用能单位提供节能解决方案，没有渠道就无法找到项目，节能服务市场客观上要求节能服务公司要同时具备资金、技术和渠道三个要素。因此融资能力、技术能力和渠道能力成为节能服务公司能力建设三个不可或缺的方面。自主创新不仅可以使节能服务公司获取技术上的优势，还可以将技术优势转化为自己的知识产权，并利用知识产权专属保护的制度规则，通过协议安排，提高节能服务公司的市场控制力。

　　协议控制：

　　节能服务公司市场控制的途径

　　那么，当我们拥有创新优势时，如何能利用创新优势去强化其他方面的竞争因素，从而实现市场控制呢?这方面有些跨国企业做的比较好，可以给我们一些借鉴和思考。我们对此进行了长期的研究，谨以本文进行简单讨论。

　　首先应该将以创新实现市场控制作为企业知识产权战略，从战略高度认识和安排企业自主创新。其次，将创新能力变成市场控制力，必须要处理好三个环节，一是创新的方向，二是创新后的法律保护，三是利用法律保护打造出企业的市场控制力。现在国家出台政策大力支持和鼓励的、企业也在努力提高的，主要是前面三个环节中的第一和第二个环节，而对于第三个环节来说，没有现成的模式可以学习和使用，必须在做好前两个环节工作的基础上，扎实掌握相关知识，提高运用的能力，而且必须结合企业的长期规划和市场情况。因为这三个环节的工作，需要的是不同的知识结构，有时甚至是难以兼容的职业经验，所以，这三个环节的工作应当是不同的团队来完成，并通过规范的评价标准来衔接。在创新方向环节，可能需要管理层对国家政策的信息理解，还可能需要能够把握市场脉搏的市场团队去调研，了解客户需求，确定创新要满足的市场，还要通过对现有专利技术进行专业的信息分析，了解当前技术的发展状态，分析技术的发展趋势，确定研发的技术路径。在形成知识产权保护环节，不光要寻找到解决创新的技术方案，还要由能够理解技术的知识产权工作团队、专业律师，制订知识产权的保护方案和实施方案。这个环节的工作要求很高，举例来说，就技术申请专利而言，不光要考虑专利权所覆盖的保护范围，还要考虑专利被别人提出异议时的稳定性，这是专利代理工作通常要考虑的两个方面，仅仅把这两个方面做好，就需要很强的专利代理团队，但是仅考虑这两个方面还不能满足第三个环节的要求。第三个环节的任务目标，要求申请专利时还要考虑另外两个层面：一是侵权判断时的取证难度，二是可能侵犯专利权的指向对象，只有充分考虑了这四个层次要求的专利申请，才能够在企业实际运用专利权进行市场运用时对企业形成真正的帮助。

　　把创新能力变成市场控制力的第三个环节，我们要做的是利用前两个环节形成的知识产权，打造出企业的市场控制力，所以，我们要考虑市场对象。需要注意的是，不能仅把市场对象理解为企业的竞争对象，更重要的是交易对象和合作对象，企业持续的利润来自于交易对象和合作对象，而不是竞争对象。有一种很好的方式，让企业的知识产权保护能够让交易对象和合作对象帮助企业获得更多的利润，而且，这种方式让交易对象和合作对象也能够有更大的收获，这种方式就是协议控制的方式。其实协议控制可以运用在企业市场工作的各个环节。比如：餐饮行业的麦当劳，其发展的过程中就要依靠协议控制，通过长期的租赁协议，获得了长期稳定的租赁价格和黄金地段，通过加盟协议，获得稳定增长的市场合作对象，从而保持了利润的不断增长。传媒行业的分众传媒，迅速发展的过程中也不能缺少协议控制，正是通过协议控制占有了楼宇和户外广告等稀缺资源，使后来的竞争者难以找到同样的资源，以协议控制取得了别人都难以具有的竞争优势，其他后来者也就难以获得同样的竞争机会。这两个案例，都是通过协议控制资源，增强了本企业在行业中最重要的竞争因素，并获得长期可靠的利润和发展。而反观通过创新形成有效的知识产权保护，同样具有稀缺性和可交易性，因此，只要分析企业长远规划中需要补强的竞争因素，并通过协议控制实现长期可靠性，通过一段时间的市场操作，企业的市场控制优势就能逐步体现出来。

　　与知识产权相关的协议控制的具体条款，需要结合企业的整体规划、面对的市场对象、所拥有的知识产权强度和以往的交易惯例进行具体研究。在知识产权的协议控制方面，很多软件下载时需要点击一个“同意”按钮，所同意的协议中也经常包含着控制商业用户的条款。

　　相比于普通的稀缺资源，虽然知识产权有不断更新和替换的压力，使得其稀缺性不像地段资源那样稳定，但是知识产权在市场对象的控制范围方面却具有超乎想象的延伸性。例如一项生产设备的发明，我们可以用专利群保护这个生产设备，这样，专利法给予我们的保护权可以供我们制止竞争对手生产、制止销售商销售、制止商业使用者使用，我们可以将这样的权利使用在我们的市场运作中，在与销售渠道的伙伴合作销售生产设备的同时，运用协议控制的方法，与生产设备的销售商和购买方形成生产设备市场的利益共同体，不光成为稳定可靠的利润来源，而且成为长期稳定的合作伙伴。这样的结果已经可以让企业和合作伙伴都有机会得到比单纯的销售利润多得多的市场利益。但是要用好知识产权，这样还不够，根据专利法的保护制度，某些专利可以延伸保护到生产设备所生产产品的销售者和商业使用者。就是说，我们还可以寻求运用协议控制的方法，与这些生产设备所生产产品的销售者和使用者再形成一个利益共同体，从而具有了更多的带来利润的市场合作者，也拥有了更强的协议控制能力。当企业的利益共同体不断增加的时候，其他企业的进入机会就更加稀少，要实现这样的整体规划，在第二个环节把创新形成知识产权保护时要考虑的取证难度层次和可能协议控制的市场对象层次，就具有至关重要的作用，所以，从创新到市场控制力，三个环节的工作要紧密衔接，缺一不可。而且，知识产权在控制对象方面的弹性，使其在第三个环节中运用到市场控制时，更能发挥出合同条款的设计的重要作用。

　　专业律师在参与企业的案件和项目时发现，目前国内企业的知识产权工作经常脱节于企业的整体目标。造成这个问题的主要原因有两个，一是企业没有从创新到市场控制力的整体规划意识，二是在具体的工作环节中，难以找到具有合适知识结构的团队工作人员。在不了解知识产权工作特点和要求的情况下，绝大多数企业都采取了将这项工作交给专业人员或专业团队的做法，在企业中设置一个知识产权部门，负责所有的知识产权工作。这样的做法，在获得国家奖励和税收政策方面也许很有效，但是对于企业长期竞争优势的积累而言，并没有抓住重点。因为做好知识产权工作，常常需要技术、专利和法律诉讼相结合的知识结构，通常从事企业管理的人员自身难以具备。而专门的知识产权部门一般会是技术或法律部门的分支，其人员构成更偏重于专业人员，基本没有企业管理的知识结构，一般也不会像具有企业规划视野的管理层经常参与到具体业务工作的指导中。因此，造成企业的发展规划、市场运用和知识产权的运用难以衔接。

　　知识产权部门负责所有知识产权工作的做法，还导致了第二个问题，就是难以找到具有合适知识结构的人才。律师所的专利律师有很深刻的体会，因为复杂的知识结构和丰富的工作经验要求，能够胜任企业知识产权工作的专业人才需要很长时间的培养。而这样的要求不符合企业内部进行工作目标控制的需要，企业需要一种更迅速、有效、低成本的解决方案，将创新能力变成市场控制力的系统的解决方案。

　　这样的解决方案，应该具有企业工作的特点，而不是专业型人才的工作特点，那就是把复杂的工作内容和工作要求，通过合理的工作分工，形成“智力工作的生产线”，通过对生产线的设计，让更多具有不同知识产权和工作经验的人，分别完成这个生产线上不同环节的工作，设计好工作衔接标准，就可以在短期内解决企业对这项高难度工作的要求，从而也就使企业具有了真正对自己有价值、能带来长期利润和市场竞争能力、甚至市场控制能力的“创新”，这才是真正的创新。而这样的整体解决方案，降低了对人才知识结构的要求，缩短了培训和学习周期，在企业现有情况下也是真正可行的。